Karin Ploom, jurist, Advokaadibüroo Aivar Pilv
Tänapäeva kapitalistliku majandussüsteemiga ühiskonnas ei ole võimalik müüa kaupa ilma turustamiseta. Võib väita, et kauba turustamise vältimatuks eelduseks on toote või teenuse kaubamärk, kuivõrd reklaam õpetab tarbijat ostma just seda toodet või teenust identifitseeriva tähise järgi. Lisaks konventsionaalsetele reklaamidele, mis keskenduvad oma toote või teenuse heade omaduste rõhutamisele, on võimalik kasutada reklaame, mis toovad selgelt välja konkureeriva tootja või teenuseosutaja puudujäägid võrreldes reklaamijaga, sealhulgas ka hinnaerinevuse. Käesoleva artikli eesmärk ongi selgitada, kas ja millistel tingimustel on lubatud võrdlevas reklaamis kasutada enda toote või teenuse reklaamimisel konkurendile kuuluvat kaubamärki.
Eestis ei ole võrdlevate reklaamide kasutamine kuigivõrd populaarne. Üheks põhjuseks, miks ettevõtjad suhtuvad ettevaatlikult konkurendi kaubamärgi kasutamisele võrdlevas reklaamis, võib pidada kaubamärgiseaduse (KMS) § 14 lg 2 p-st 5 tulenevat kaubamärgi omaniku ainuõiguse kaitset. Nimetatud säte keelab teise isiku kaubamärgi kandmise reklaammaterjalile ehk annab selge aluse kaubamärgi omanikule tema tähise kasutamise keelamiseks kellegi teise reklaamis. Tegemist on vägagi loogilise sättega, kuivõrd kaubamärki saab pidada ettevõtte immateriaalseks põhivaraks, mille igakülgne kaitse on iga ettevõtja jaoks äärmiselt oluline.
Reklaamiseaduse (Reks) § 5 lg 1 ütleb aga, et reklaamis, milles otseselt või kaudselt osutatakse samal kaubaturul tegutsevale konkurendile või konkurendi pakutavale kaubale või teenusele, mis täidab samu vajadusi või on ette nähtud samaks otstarbeks kui reklaamitav kaup või teenus, peab võrdlus põhinema võrreldava kauba või teenuse ühel või mitmel asjakohasel, olulisel ja tõendataval tunnusel, mille hulgas võib olla ka hind.
Ei reklaamiseadus ega kaubamärgiseadus ütle otseselt, et võrdlev reklaam on kaubamärgi omaniku ainuõiguse suhtes erand, st et võrdlevas reklaamis on võimalik kasutada konkurendi kaubamärki ka ilma viimase nõusolekuta. Tegemist on seega olukorraga, kus RekS § 5 lg 1 lubab reklaamis viidata konkurendile otseselt või kaudselt (otsene viide tähendabki konkurenti identifitseeriva tähise kasutamist) ja KMS § 14 lg 2 p 5 keelab kaubamärgi kasutamise reklaamis.
Selgitamaks välja, kumb seadus prevaleerib, tuleb vaadata Euroopa Liidu õigusaktide poole. 22. oktoobril 2008. a võeti vastu direktiiv nr 2008/95/EÜ (nn kaubamärgidirektiiv), mille preambula punkt 15 selgitab, et 12. detsembril 2006. a vastu võetud direktiiv nr 2006/114/95 (nn reklaamidirektiiv) annab täiendava aluse kaubamärgiomaniku ainuõiguse piiramiseks, kui on täidetud võrdleva reklaami lubatavuse tingimused. See tähendab, et RekS §-i 5 tuleb pidada kaubamärgiseaduse § 14 lg 2 p 5 suhtes erandiks ja kaubamärgi omanikul ei ole õigust keelata oma kaubamärgi kasutamist konkurendi poolt esitatavas võrdlevas reklaamis.
Selleks, et konkurendi kaubamärgi kasutamine oleks õiguspärane, peab võrdlev reklaam aga vastama teatud kriteeriumitele. Võrdleva reklaami lubatavuse tingimused on reklaamidirektiivist muutmata kujul Eesti reklaamiseadusesse üle võetud. Nii seatakse eelduseks, et võrdlev reklaam ei tohi (I) tekitada segiajamise tõenäosust; (II) diskrediteerida ega solvata kaubamärki; (III) ebaõiglaselt ära kasutada konkurendi kaubamärgi mainet ega (IV) esitada kaupa või teenuseid, mis imiteerivad või kopeerivad kaubamärki kandvat kaupa või teenuseid (RekS § 5 lg 2).
Enim kohtuvaidlusi on praktikas tekitanud nõue, mille kohaselt ei tohi ära kasutada konkurendi kaubamärgi mainet, kuivõrd nimetatud sätte kohaldamisala tundub esmapilgul olevat lai ja kaubamärgiomanikku soosiv. Tegelikkuses ei ole Euroopa Kohtu praktika olnud üldsegi kaubamärgiomanikku soosiv ning heaks on kiidetud märkimisväärselt jõulised võrdlevad reklaamid. Näiteks Euroopa Kohus on oma 08. aprilli 2003. a lahendis nr C-44/01 (Pippig Augenoptik vs Hartlauer) leidnud, et õiguspärane on ka selline võrdlev reklaam, kus hinnaerinevus on toodud välja vaid ühe kaubaartikli pinnalt, olenemata asjaolust, et selle tõttu jääb tarbijale mulje, et konkurendi hinnad on liigkasuvõtlikud. Kohus leidis, et valik, mida reklaami avalikustaja hinnavõrdluses soovib kasutada, et välja tuua erinevused enda poolt pakutavate ja konkurendi poolt pakutava kauba vahel, on kaubanduslik tegutsemisvabadus. Seega ei olnud kohtu hinnangul määrava tähtsusega asjaolu, et sellega luuakse teadlikult väär ettekujutus konkurendi hinnaklassist. Konkreetses kaasuses jäi reklaami pinnalt mulje, et konkurendi hinnad olid 717% kõrgemad.
Oma 25. oktoobri 2001. a aasta otsuses nr C112/99 (Toshiba vs Katun) selgitas Euroopa Kohus, et konkurendi maine ärakasutamisega on tegemist vaid sellisel juhul, kui on võimalik, et tarbija satub segadusse ning arvab olevat reklaamija toote või kauba automaatselt sama kvaliteetseks kui konkurendi oma. Selles osas on Euroopa Kohus teinud hiljuti korrigeeriva otsuse ning selgitanud, mida saab siiski pidada konkurendi maine ärakasutamiseks. Euroopa Kohtu menetluses oli kohtuasi (C-487/07, L`Oreal vs Bellure), kus hageja L`Oreal tootis ja turustas kvaliteetaroome. Kostja turustas nende imitatsioone, kuid tooted markeeriti erineva kujuga pudelitesse ning pakenditesse, seega mingit välist sarnasust L`Oreali toodetega ei olnud. Kostjad kasutasid parfüümide turustamiseks võrdlusnimekirju, kus oli selgelt välja toodud kvaliteetaroomi sõnamärk, et tarbija teaks, millist koopiat soovib ta endale soetada. Samas oli tarbijale selge, et kahe toote kvaliteet ei ole samaväärne. 18. juunil 2009. a tegi Euroopa Kohus selles asjas otsuse ja selgitas, et kuigi reklaam ei tekita tarbijas segadust reklaamija ja konkurendi toote kvaliteedi osas, on tegemist konkurendi maine ärakasutamisega. Euroopa Kohus leidis, et L`Oreal on teinud kulutusi lõhnade sõnamärkide väljatöötamiseks ja neid samu sõnamärke kasutab kostja oma toodete müügiks. Seega turustas kostja oma kaupa otseselt vaid konkurendi kaubamärgi arvelt. Seda saab kohtu hinnangul lugeda konkurendi maine ärakasutamiseks, sest koopiate turustamiseks ei ole kostja pidanud ise panustama.
Oma toote reklaamimisel ei tohi kasutada vaid konkurendi kaubamärki ka põhjusel, et võrdlev reklaam ei tohi tekitada ettevõtjate ja tarbijate hulgas segadust reklaami avalikustaja ja konkurendi vahel. Sisuliselt on keelatud kasutada nii visuaalselt, kõlaliselt kui ka kontseptuaalselt sarnast tähist. See nõue välistab muu hulgas olukorra, kus reklaami avalikustaja soovib manipuleerida tõsiasjaga, et tarbija hindab reklaamis kasutatavat kaubamärki vaid tervikmulje pinnalt ning seega võib reklaamis esile toodud informatsiooni siduda väära ettevõtjaga.
Ilmselget eesmärki kannab nõue, mille kohaselt ei tohi solvata konkurendile kuuluvat kaubamärki. Mida saab pidada solvanguks, ei ole aga Euroopa Kohtu praktikas üheselt määratletud ja seda tuleb kohtul igal üksikul juhul eraldi hinnata.
Analüüsides Euroopa Kohtu praktikat saab kokkuvõtlikult öelda, et võrdleva reklaami näol on tegemist olulise erandiga kaubamärgiomaniku ainuõiguse suhtes. Euroopa Kohus on selgitanud, et võrdleva reklaami õigustavaks aluseks saab pidada turu läbipaistvust, konkurentsi suurendamist ja tarbijate huvide tagamist. Lisaks on Euroopa Kohus tuginenud ka kaubandusliku tegutsemisvabadusele ning Euroopa Inimõiguste Kohus isegi sõnavabaduse printsiibile (11. detsembri 2003. a lahend nr 39069/97). Olenemata siseriiklikust ebaselgest regulatsioonist, on tegelikkuses võimalik ka Eestis tegutsevatel ettevõtjatel senisest oluliselt rohkem tugineda reklaamis otsesele võrdlusele. Silmas peab ainult pidama teatud lubatavuse kriteeriume, mis tagavad, et reklaam oleks sisuliselt võrdlev mitte pelgalt konkurenti ärakasutav.
